文/鄭久慧
上訴庭昨日（7日）駁回譚得志發表煽惑文字等多項定罪及刑期的上訴，這是回歸後首宗煽動罪的上訴個案。法庭在判詞中，條理分明地釐清了煽動罪的控罪元素，邏輯清晰地研判了煽動罪的舉證準則，亦就坊間關注的千里達案例（千里達煽動司法覆核案）法律原則是否適用於本港頒下裁決。上訴庭考證嚴謹、旁徵博引，追溯法例立法歷史，百頁判詞灌註法官們的無數心血，反映出23條立法刻不容緩，應盡快完善《刑事罪行條例》中「煽惑叛變」、「煽惑離叛」及「煽動意圖」相關罪行的條文，令法律清晰準確，節省法庭時間及納稅人金錢。
一、煽動罪屬成文法罪行 不須證明煽暴意圖
上訴庭在判詞第63至82節，研判煽動罪屬成文法罪行還是普通法罪行。上訴方認為，香港法例第200章《刑事罪行條例》下的煽動罪，屬於普通法罪行，須證明煽暴意圖（煽動他人使用暴力的意圖）才可入罪。
法庭克盡職責，追溯本港煽動罪的立法淵源，在第64節指出煽動罪來自英國普通法，第68節回顧當年本港訂立《煽動條例》，並未將煽暴意圖列為必要的定罪元素。判詞第70至71節指出，法庭曾引用樞密院1940年案例「Wallace-Johnson v The King」的法律原則進行裁決，確立了1938年立法的《煽動條例》已取代普通法下的煽動罪，而此法例並不須證明煽暴意圖。而《煽動條例》不僅是成文法，其後更與其他法例合併成為現有的《刑事罪行條例》。至此，上訴庭在抽絲剝繭詮釋相關法律條文後，得出有力結論，在現行《刑事罪行條例》的規定下煽動罪屬於成文法罪行。
二、「千里達案例」僅屬樞密院的附帶意見
由於煽動罪不須證明煽暴意圖的支持點，來自英國樞密院1940年案例「Wallace-Johnson v The King」，然而在去年10月，英國樞密院就千里達上訴案件「AG of Trinidad and Tobago v Vijay Maharaj」作出最新裁決，認為煽暴或動亂的意圖是定罪的「隱含必要條件」。儘管樞密院判決對本港法庭毫無法律約束力，但坊間竟有意見認為，此裁決或意味着定罪門檻上升，早前法庭判處多宗煽動案罪成的理據或遭削弱。幸有前刑事檢控專員江樂士以正視聽，指出千里達案例「Vijay Maharaj案」所涉的《千里達煽動法案》，其條文與本港相關法例有差別，而且樞密院的裁決並非結論性。
回到本案，在判詞C2部分的第90至98節，上訴庭先是分析千里達案例的案情及《千里達煽動法案》的相關條文。然後，在判詞第96節申明法庭立場，對「Vijay Maharaj案」是否適用於詮釋本港的《刑事罪行條例》第9和第10條有所保留。判詞第97及98節法庭作了詳盡解釋，首先，英國樞密院司法委員會詮釋千里達法例後，認為意圖煽動暴力應包含於《千里達煽動法案》僅為樞密院法官們的附帶意見。其次，樞密院司法委員會這一附帶意見的適用範圍，明顯只限於《千里達煽動法案》。世界各國各地區的社會狀況及法律框架各有不同，當地國安法例所載的煽動意圖須因地制宜地詮釋，而非跟從千里達。明顯例子就是本港1938年進行《煽動條例》本地立法時，其立法的討論過程就確認了應用《刑事罪行條例》第9和第10條時，煽暴意圖並非定罪的必要元素（除法例第9(1)(f)節外）。
三、區域法院有司法管轄權審理煽動罪案件
判詞在C1部分第46至86節，邏輯嚴謹地駁斥上訴方提出的爭議。上訴方稱，煽動罪屬「可公訴罪行」，須根據香港國安法第41條，由設陪審團的高等法院審理，區域法院並不具備司法管轄權，判詞對此予以駁斥。
上訴庭列出兩大理據，其一，既參照《刑事訴訟程序條例》第14A條，亦因本港的煽動罪經立法程序制定，屬於成文法，法例本身並不包含「一經公訴程序」或「循公訴程序」字眼，所以屬「簡易程序罪行」，可由區院審理。其二，法庭經深入研判後，確認香港國安法第41(3)條尊重現有本港成文法就危害國家安全的簡易程序罪行所訂的審理機制，並無作出任何改動，故此《刑事罪行條例》第9和第10條所涉的煽動罪可循原有規定，由區院審理。
四、23條立法完善煽動罪的重要性及迫切性
上訴庭判詞還研判了大量煽動罪相關的元素，包括煽動罪屬特定意圖還是基本意圖的罪行、現有《刑事罪行條例》第9條是否合憲、錫拉庫扎(Siracusa)原則是否適用等等。
令筆者印象深刻的是，在判詞第61節，在研判區域法院對煽動罪司法管轄權的過程中，判詞提到，立法會可以廢除普通法中的「煽動叛亂罪」，並設立新的法定罪行，或宣告「煽動叛亂罪」為法定輕罪（statutory misdemeanors），容許透過簡易程序審理，但立法會從未有相關行動。
法官一般只以判詞表達法律觀點，絕少公開發表言論。特區政府履行基本法23條本地立法的憲制責任一蹴而就，全面完善《刑事罪行條例》中「煽惑叛變」、「煽惑離叛」及「煽動意圖」相關的罪行，釐清煽動罪的控罪元素，令法例清晰明確，妥善築好維護國安的「銅牆鐵壁」，絕對是全港社會都喜聞樂見的！
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