文/鄭久慧
就申請禁「獨歌」的臨時禁制令被拒，律政司日前正式提出上訴，此舉不單切實履行其維護國安的責任，亦順應廣大民意禁「獨歌」，更在宏觀角度上大大推動了香港司法的進步，及加固了市民享有安穩生活的基本人權。
一、回歸前的逾百年 香港缺乏保障人權法例
原訟庭衡量「獨歌」禁制令對言論自由的影響時，在判詞第77節採用了「相稱性測試」（proportionality test），筆者並非評論案情，只是想指出這個廣泛採用的測試並非源自英國，而是來自歐洲大陸，顯示香港的人權保障一直隨時代而處於持續發展的狀態。
回歸前的逾百年間，香港缺乏保障人權法例，最接近憲法文件的就是1843年4月5日頒布的《英王制誥》及翌日頒布的《王室訓令》，兩者僅涉香港政府架構的規定，完全未列明任何市民權利。當時少得可憐的人權保障取決於普通法，但因為英國「議會至上」的原則，普通法案例可隨時被嚴苛的立法所取代或逆轉，人權依然「凍過水」，實際落實人權的措施非常有限。
直到1976年，國際條約《公民權利和政治權利國際公約》生效，香港的人權才看到一點曙光，但仍未有顯著的進步。又等了十多年，1991年通過的香港法例第383章《香港人權法案條例》，內載有香港歷史上首部人權法（《香港人權法案》），才在本地立法的層面開始保障本港人權。但一切都顯得頗僵硬，《香港人權法案》近乎照抄《公民權利和政治權利國際公約》，並非由香港自主訂立，例如，人人平等（第1條及第22條）、宗教自由（第15條）、言論自由（第16條）、和平集會權（第17條）及結婚權（第19條）。
對於香港法庭而言，《香港人權法案》的出台標誌着本港社會格局發生巨大變化，如何將新法規應用到實際層面成為法庭關心的重點，參照英國案例並不可行，因英國人權更落後。英國入歐後，在歐盟強烈要求下，在1998年才有自己的人權法（「Human Rights Act 1998」），到2000年才生效。也是在歐盟施壓下，英國才將終審權從國會上議院分拆出來，拖到2009年才成立英國最高法院。
二、基本法是首部保障香港人權的憲制文件
基本法無疑是香港首部詳列保障人權條文的憲制文件，保護本港居民的基本權利和自由，除了在第39條確認《公民權利和政治權利國際公約》、《經濟、社會與文化權利的國際公約》等國際公約適用於香港，更將大量保障人權的條款直接寫進基本法中，確保適合香港現狀，能全方位維護好香港居民的人權，例如保障人人平等（第25條）、選舉權及被選舉權（第26條）、宗教自由（第32條）、訴諸法律的權利（第35條）、針對行政機關的行為向法院提起法律訴訟的權利（第35條）以及婚姻自由（第37條），同時受香港法律保障的其他權利和自由，包括普通法下享有的權利，也將在回歸後繼續受到基本法的保護（第38條）。
此外，基本法確保司法獨立，確認普通法制度繼續適用於香港（第81條）、容許從其他普通法適用地區聘用法官（第92條）、及容許法庭參考其他普通法適用地區的司法判例（第84條）。
三、基本法第84條究竟應如何解讀？
對於基本法第84條，司法機關在回歸後，一直將其詮釋為重申香港是普通法司法管轄區的事實，而非禁止參考非普通法司法管轄區的判例。這從首任終院首席法官李國能在2008年終審案「A Solicitor v The Law Society Of Hong Kong」的判詞可以看到。該案判詞第16節指出：「1997年7月1日以後，在新憲制架構（New Constitutional Order）下，最重要的是香港法院應繼續尋求海外判例的協助。這包括各個普通法司法管轄區終審法庭的裁決以及歐洲人權法院等國際法庭的裁決。」
無疑，這個對基本法第84條的解讀頗為牽強，從字面來看，合理的理解應為香港特區不接受非普通法地區案例。司法機構倡導的「新憲制架構」，更側重是實用方面，從其他司法管轄區尋找適當方法解決審案時遇到的問題，比較各國的法學觀點，從而獲得裨益。
同時，因人權範疇在本港普通法長期存在缺失，法庭在「新憲制架構」下參考他國案例，主要為來自歐洲人權法庭的裁決，令歐洲判例對香港人權方面產生重大影響，不少本港標誌性人權案判詞都能找到豐富的歐洲案例。值得留意的是，人權法範疇與其他法律領域不同的是，法庭經常須在截然相反的法律原則及觀點之間作出裁決，上訴申辯有空間，這一點可從律政司每年發布的「重要判決摘要」涉及人權爭議的案件佔大比重而觀察到。
但即使是歐洲人權法庭，仍對各國保持非常大的自由空間，認為國際法庭須就個別國家的行政、立法或司法給予一定的彈性，因為該國的機關更能確實掌握當地的實際情況及需要，所以香港參考歐洲案例的弊端，在其後的某些修例風波案件逐漸表現出來。
四、香港法庭長期參考歐洲人權法庭的判例
《歐洲人權公約》在1953年生效，內容與1966年聯合國通過的多邊公約《公民權利和政治權利國際公約》內容頗為近似。雖然內容近似，但香港與歐洲在政治社會背景有巨大分野，直接參照歐洲人權法庭案例，從根本上是不恰當的做法。
若案件涉及技術性的需要，而參考歐洲人權法庭的案例，還算無可厚非。例如在2019年案件「HKSAR v Yip Po Lam And Others」，終院參考了歐洲人權法庭在「Rantsev v Cyprus and Russia案」的裁決，釐清「現代奴隸」一詞的定義。此外，香港法庭亦採用歐洲更具針對性的「proportionality test」而非英國常用的「Wednesbury unreasonableness」，來測試限制人權或自由的政策或措施的合憲性或合法性。
然而事實上，不單止在人權方面，香港法庭甚至曾引用歐盟法院 (European Court of Justice) 的判例，例如在2018年終審的內幕交易案「Securities and Futures Commission v Yiu Hoi Hing Charles」，就參考了2010年歐盟法庭的案例「Spector Photo Group NV v Commisie voor het Bank-, Financie- en Assurantiewezen (CBFA)」。而回歸前香港對人權的保障落伍，就連立法工作也須借鑒歐洲。1995年立法的香港法例第486章《個人資料（私隱）條例》，就參考了歐盟的個人資料保護法規「1995 年資料保護指令」（Data Protection Directive）。
當然，奉行歐洲價值觀帶來不少法律爭議，因歐洲人權法一個主要核心就是任何案件討論的出發點都是承認基本權利和自由的全部價值。這一概念令本港法庭在不少案件強調應對基本法第三章《居民的基本權利和義務》所保障的給予較為寬鬆的解釋，從而充分保護基本的權利及自由，例如1999年的「Ng Ka Ling v Director of Immigration」、2005年的「Leung Kwok Hung v HKSAR」及2020年的「Kwok Check Kin v. Chief Executive of HKSAR」。
然而，在基本權利及自由應被較寬鬆解釋的同時，法庭必須平衡各方的利益衝突，決定在何時質疑政府、立法機關或社會的判斷。很明顯過往法庭在處理基本權利方面被賦予了相當大的權力，包括可宣布侵犯基本權利的立法或措施違憲，引發大眾不少質疑。例如在2019年，高院裁定4項列於香港法例200章《香港刑事罪行條例》第118條的涉男男性行為的罪行違憲，違反基本法第25條或香港人權法案條例第22條。又例如2005年，以「捍衛港人的言論自由」及「公民抗命」為由作無牌廣播的「民間電台」被政府根據《電訊條例》查封，初審的裁判官竟得出《電訊條例》違反香港基本法及《香港人權法案條例》的裁決，令人乍舌。
五、人權自由並非毫無界限 應受國安限制
正如前文所述，即使是歐洲人權法庭，都非常尊重個別國家的實際情況，對其行政、立法或司法給予彈性，因為該國的機關更能確實掌握當地的實際情況及需要。以選舉權為例，歐洲人權法庭容許締約國對參選資格訂立規則時享有酌情判斷權，在「Ždanoka v Latvia案」的裁決中，法庭指出歐洲各地的歷史發展、文化多樣性及政治思想等方面各有差異，締約國有權按本國情況提出民主願景，並根據自身政治發展情況訂立選舉法。這種自主權亦反映在人權範疇的裁決，1989年標誌性案例「Soering v United Kingdom」的判詞指出人權公約的內在本質就是在社會利益與保護個人基本權利之間尋求平衡。
眾所周知，人權在涉及公共秩序及國家安全時必須受到限制。《公民權利和政治權利國際公約》及《經濟、社會與文化權利的國際公約》這兩部國際公約，均有條文容許基於維護國家安全為理由，而透過法律手段對人權和自由予以限制。在英國的「Brown v Stott案」，法官指出歐洲人權法庭認為追求個人基本權利同時，須尊重更廣泛的公眾利益，而政府政策或立法往往代表更廣泛公眾的利益。在另一英國案例「R v Secretary of State for the Home Department Ex parte Brind」，法官也指出言論自由須有正當理由，禁止向公眾宣揚恐怖主義，並不違反言論自由。《香港人權法案》第16條雖保障言論自由，亦指出沒有絕對的言論自由，在第16（3）條規定為了保護國家安全或公共秩序，言論自由可被限制。
近年，隨着香港國安法實施，其中第4及第5條高度保障香港人權，這是繼基本法後香港人權進步的新里程碑。修例風波案件的裁決亦逐漸減少參考歐洲案例，同時確保歐洲人權公約的相關原則不會直接應用於本港。基於基本法第84條、但似乎不太站得住腳的所謂「新憲制架構」似乎正在扭轉，律政司就「獨歌案」上訴定能釐清香港國安法第47條特首證明書的法律約束力，推動香港司法進步。正如去年11月，終審法院首席法官張舉能在法律周致辭時表示，法治並非一成不變，而是持續發展和進步，並且要滿足社會的需要。
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