文/鄭久慧
終院本周一（6日）裁定兩名由「女跨男」的跨性別人士勝訴，無須完成完整的性別重置手術（「SRS」），即可更改香港身份證的「男/女」性別標記。參與審理的五名終院法官一致裁定政府敗訴，不接受人事登記處處長所指的「完整性別重置手術是更改香港身份證性別標記的唯一可行、客觀及可核證的準則」，並裁定現有政策違反跨性別人士在《香港人權法案》第14條下的性別認同及身體完整權利。
此案涉及敏感社會議題，筆者詳閱終院116節判詞，無可否認完成整套俗稱「變性手術」的性別重置手術，對跨性別人士身體帶來不少痛苦。而參看海外例子，有的國家寬鬆到自行宣誓即可決定性別，有的國家則如香港一樣嚴謹，須完成全套手術方可更改性別，可見各國尺度的差異很大，法庭裁決主要是基於保障跨性別人士的人權，而政府就從性別作為重要生活指標的角度出發，涉及公眾利益及整體社會安全感，來證明為何全套手術是必須的。
一、性別未完全轉換帶來的法律混亂
細看終院判詞，並未考慮對現有香港性罪行法律的衝擊，現時香港法例第200章 《刑事罪行條例》依據性別嚴格劃分性罪行，第118條「強姦罪」寫明是「任何男子強姦一名女子」，若男性強姦男性，現有法例只視作「肛交」。
本案兩位入稟人並未進行完整的性別重置手術（「SRS」），判詞第18節對「SRS」有詳細說明，涉摘除女性性器官及重構男性性器官，未進行「SRS」就獲批准轉為男性的跨性別人士，仍保留女性性器官，包括陰道，即仍有如同女性一般受性侵犯的風險，明顯帶來警方及檢控部門執法上困難。
若真有不幸事件發生，強姦一名仍保留女性性器官的跨性別男性，到底應該算是強姦女性還是強姦男性呢？性罪行在香港是嚴重罪行，最高刑罰可判處終身監禁，終院判詞完全沒考慮這一點，令人驚訝。
二、性別轉換被「濫用」的尷尬情況
正如政府一方所言，性別對日常生活各方面有重要指標作用，小至上廁所，大至入院住男病房還是女病房。在終審法院放寬性別轉換要求後，未完成「SRS」就能更改性別的跨性別人士勢必增加，可能在實際操作層面增加政府各部門的行政成本。
最近蘇格蘭就有實例，事緣兩個月前，蘇格蘭議會通過具爭議性法案，將申請跨性別的年齡降低至16歲，又容許變性後感到後悔者，可以申請將護照、車牌等身份證明文件變回原本性別。
此時，一樁強姦案引發當地社會輿論哇然，對新例造成巨大衝擊。一名剛被法庭裁定兩項強姦罪成立的犯人，犯案時是男性（原名：Adam Graham），更曾與一名女子結婚，但現時他已接受荷爾蒙治療轉換為女性（現名：Isla Bryson），但還沒完成剩下的關鍵性手術，故此男性特徴仍在。蘇格蘭政府在將這位「Adam/Isla」當成「女犯人」還是「男犯人」，一度處於兩難境地。政府為尊重他的人權，最初將他送進女子監獄。但社會輿論擔心他會否對其他女犯人造成性威脅，皆因基於私隱，當局難以獲知他性別轉換的程度。幸而此時，他的前妻站出來說「Adam/Isla」只是擔心進男子監獄有危險，於是當局又急急將他轉到男倉。
以上案例證明在實際操作層面，性別是非常重要的指標。終院判詞第94節亦曾討論跨性別者被判入獄的處理問題，但法官認為這些現實存在的執行難處，與現行香港法例的正當性並無關係。在判詞第95節，終院舉了「Navarro Luigi Recasa v Commissioner of Correctional Services 案」為例，仍保留男性器官的跨性別女子，雖被判入男子監獄，但獲得法庭提供保護措施，獲安排入住保護弱勢囚犯的特別倉，但她仍對男獄警在例行入冊檢查時，要求她脫衣及進行腔體搜查作出投訴。
三、轉換性別的決心如何衡量？
終院判詞花了不少篇幅描述兩名入稟人轉換性別的心路歷程，例如從小就想成為男性，因女性打扮感受到性別不安，其後願意接受雄性激素治療及心理輔導以逐步轉換為男性生活，自願進行不可逆的乳房切除術以去除所有乳房組織令整體外貌男性化，但現時已經感受到自身的舒適及幸福感，達成性別認同，並不認為自己仍要接受有一定風險的完整性別重置手術（「SRS」）。同時判詞第33節亦指出其中一位入稟人，曾一度中斷了他的雄激素治療，以便收集他的卵子以供未來的女性配偶使用，繁衍後代。
眾所周知，性別是天生的，判詞第38節列出的政府變性準則（據政府人事登記處2012年4月5日發出的指引），無疑是一種「完全的轉換」，願意承受「SRS」的手術風險來成為完整的男性，展現出變性的強烈決心。而終院的判詞卻容許「部分的轉換」，難免令筆者產生一個疑問：「法庭如何衡量轉換性別的決心？」
終院判詞第18節雖然明確指出完成「SRS」後，能像男性一樣站立如廁及感受男性性歡愉，但從未問過渴望成為男性、卻不願意進行「SRS」的兩位入稟人，為何不需要這些男性獨有的性別優勢，為何不想成為完整的男性？為何仍要保留大部分女兒身，純粹外表看起來像個男性就可以？
假設，未來有新的入稟者，認為只需要進行部分矯形性質的乳房手術（例如縮胸手術），而非不可逆的乳房切除術，就能解除性別不安，同時像本案入稟人一樣，變性成為男生後，仍希望以女性生殖細胞卵子來繁衍後代，那麼法庭又將如何衡量她轉換成男性的決心呢？法庭那把尺究竟在哪裡？
四、「可逆轉的變性」是否符合轉變身份證性別的資格
在判詞第63節，政府提出若不進行「SRS」，單純荷爾蒙治療是可以逆轉的。只要停止服用雄性荷爾蒙，「女跨男」可能恢復女性的生育能力，懷孕分娩，令性別定義變得混亂。雖然法庭已經考慮到兩名入稟人長年服用荷爾蒙，月經早已停止，然而兩名入稟人仍處於生育年齡，其中一位為了雪藏卵子，曾在停止荷爾蒙後，出現女性周期成功排卵，故此政府提出「可逆性」的理據是成立的。
終審法院並未對這種「可逆轉的變性」作深入探討，同樣未作深入探討的，是終院否決政府的變性準則後，政府應該以什麼作為更改性別的標準。終院僅認為「女跨男」的性別重置手術，屬於高度入侵性的外科手術，對跨性別人士來說是沒必要的，故此終院不接納更改身份證性別需要完成完整的性別重置手術，認為採用其他的評估準則也不會造成政府行政困難，例如人事登記處可根據醫學證明書判斷是否容許更改身份證性別。然而，判詞並未確立具體的醫療審核標準，只留予政府決定。
總括而言，本案只涉「女跨男」，「男跨女」料成為跨性別人士摩拳擦掌要爭取的下一個目標。其實，香港社會一直提倡包容和諧，從未停止維護跨性別人士的權益，最明顯的例子就是大量公共場所早已設有跨性別洗手間。而終審法院帶領香港社會向着性別革命邁進的同時，如何確保男女性別身份轉換不被濫用呢？法庭基於基本法、國際人權公約及香港人權法案，保障跨性別人士人權的同時，亦應顧及社會大眾的公眾利益及保障社會安全感。
另一方面，本案亦帶出本港性別承認法例拖延已久的問題，早在2013年5月，終審法院在另一宗涉及跨性別人士權利的案例《W 訴婚姻登記官》中，裁定已接受整項性別重置手術的變性人士可按新性別與異性結婚，法庭同時要求政府應全面立法，解決跨性別人士在所有法律範疇所面對的困難。舉例，身份證上的性別並非法律上的性別，在法律上的繼承權常以性別劃分，例如丁權，「女跨男」是否擁有丁權？又例如跨性別者能否以新性別參與運動競賽，會否因體格優勢對其他參賽者造成不公？這些都需要全盤嚴謹的法律來釐清。為回應2013年終審判例，政府於2014年初成立性別承認跨部門工作小組，更在2017年6月發表諮詢文件，收集市民意見，但具體立法工作至今未進行。其實本案代表政府的一方，亦向法庭表示，本案議題最適合做法是交由立法機構處理。故此立法會應盡快就性別承認立法，以免未來更多的跨性別司法覆核呈請耗費法庭資源及納稅人金錢。
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