圖、文/鄭久慧
近日終院對非法集結及暴動罪能否引用「共同犯罪」原則作為定罪元素的裁決，可以追根溯源，從2016年馬道立率終審庭審理的「陳錦成案」（案件編號：FACC 5/2016）說起。
一、終院確保司法平衡
當時香港終審庭罕有地拒絕跟隨英國廢除「共同犯罪」原則，即保留「二人共同犯罪，各人均須為共同計劃期間所作的罪行負責」這個法律概念。據知後來英國御用大狀蒙哥馬利（Clare Montgomery）亦曾來港參與講座，嘗試分析「拒絕跟隨」的因由。
大概延伸出來的意思是英國決定廢除，因當地治安惡化，群毆或集體搶掠時若有人昏了頭，出手太重殺了人，全部參與者或都要告謀殺，那麼搶包餅乾的，都可能被加長刑期或被判終生監禁，法網就太寬，監獄都爆滿。而香港治安穩定，涉人命的多是黑社會有組織的集體罪行，分分鐘早有預謀，保留「共同犯罪」原則或比較合理。
誰料到，暴動不僅在倫敦發生，也會在香港發生！馬道立時期「陳錦成案」的裁決，若繼續保留，難保有「法網太寬」之嫌。終院本次裁決明智地廢除了「共同犯罪」原則在非法集結罪及暴動罪的應用，有組織的幫會仇殺當然繼續適用，收窄了該原則的應用範圍，維持了「司法平衡」。同時，終院在判詞第74-78節指出單純身處發生非法集結或暴動的現場並不招致任何刑事法律責任。
二、終院並無增加檢控難度
馬道立時期終院裁決的「陳錦成案」不需要檢控方證明犯罪意圖，只需要證明從犯預見該罪案發生的可能性，就可入罪，看來對檢控官非常有利，省了不少功夫。但事實上在集體犯罪中，特別是暴動這種參與者眾多，大家都不認識，「臨時拉夫」在網上拉幫結夥參與非法集結，一人若出手殺人，要證明其他人都「預見」謀殺案的發生，根本不容易，還會增加被告脫罪的機率。
相對來說，終審庭在判詞第69-70點，建議採用「從犯罪行」和「不完整罪行」（secondary and inchoate liability offences），對推動、鼓勵或促進非法集結或暴動行為的罪犯，不論其是否身處現場，均應懲處與主犯一樣的刑罰，在實際操作的層面，或比「共同犯罪」原則更為可行。定罪時，毋須證明被告們具有共同目的，只需證明蓄意參與，並意識到自己的行為受到禁止。
三、終院亦尊重馬道立時期的案例裁決
對於2016年馬道立時期裁決的「陳錦成案」，終院沿用該案判詞中李義法官抽絲剝繭所得出的「擴大後的共同犯罪計劃」概念，在判詞第109(h)點，指出「如果非法集結或暴動的參與者曾協議共同參與該非法集結或暴動，並且預見在實行該共同計劃時他們其中一人或多人可能會干犯更嚴重的罪行，參與者可能會根據延伸形式的『共同犯罪計劃』（extended form of joint enterprise），就更嚴重的罪行負上法律責任。」故此，暴徒及從犯絕對逃不掉！
在「陳錦成案」的判詞，李義法官就指出若「共同犯罪」參與者因其他罪行被定罪，毋須證明有犯罪意圖干犯其他罪行，只需要是「預見」執行「共同犯罪」行為所可能導致發生的。
四、終審庭並無放生暴動從犯
終院裁決在判詞C6指出為免與「參與」這定罪元素出現重疊或造成混淆，而在非法集結罪及暴動罪定罪時，基本形式的「共同犯罪」原則不適用，因而引發是否「放生」暴動從犯的討論。
終院判詞第69點援引上訴庭潘官所舉的例子，並無駁斥上訴庭的理解，前刑事檢控專員江樂士認為律政司可加以運用：「首腦」遠端煽惑、策劃、教唆暴動，而那些為非法集會或暴動提供資金及物質的「物資組」、在社交媒體上宣傳暴動的「文宣組」、為現場的暴徒提供後備支援的「接應者」、挖磚塊、製作汽油彈及其他武器的「武器組」、在現場附近擔任瞭望員、指引撤退方向的「哨兵」，都可據《公安條例》以主犯或從犯進行控告。不在現場的「家長車」司機可據《公安條例》第90條視作「協助罪犯」處理。
五、立法會動起來！保安局動起來！
香港回歸後一直靠法庭作「最終裁決者」，既有大型基建例如港珠澳大橋受制於司法覆核的裁決，亦有止暴制亂時「禁蒙面法」需要終審裁決一錘定音。
若法治單純倚賴法庭，或會偏離了基本法裡面，立法工作由立法會主導的本意。細看基本法第80條，僅僅指出法庭行使香港特別行政區的審判權。雖然普通法制度下法庭可以透過案例創造法律，但基本法指出立法機關是立法會，行使基本法第73(1)條的賦權來「制定、修改和廢除法律」。
新一屆立法會全屬「愛國者治港」的新班子，沒了攬炒派的阻擾，應該在立法工作上「動起來」，積極運用基本法第74條的賦權，多提出「私人或聯名草案」完善法例，為止暴制亂出力！
同樣地，保安局亦應該「動起來」！筆者參看2003年23條立法時立法會提出的逾百項修訂，未見包括修訂《公安條例》，可見當年立法時的疏忽，現在被終院這樁案件挖出漏洞了！保安局正草擬23條，應積極研究如何完善《公安條例》，吸取黑暴教訓！
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